Por Silvia Julia Jabif
1-EL NIÑO ES VULNERABLE E INERME
El niño constituye el paradigma primario de todo discurso sobre la vulnerabilidad siendo además inerme.
Inerme -tal como lo sugiere la etimología de la palabra- es el que no tiene armas y por lo tanto no puede ofender, matar o herir. En el lenguaje común el término tiende a indicar a aquél que es atacado por otro, con armas que él no tiene para defenderse. Se encuentra en una situación de pasividad y sufre violencia a la que no puede escapar ni repeler. No hay simetría ni paridad frente a la omnipotencia del otro.
En el caso del niño el carácter peculiar de su situación es que no depende de las circunstancias sino que la infancia es una condición, un modo esencial en que el ser humano ingresa al mundo y lo habita durante un tiempo, -que no puede calcularse con exactitud- y que es algunas veces, interminable y en donde vulnerabilidad e inermidad se encuentran unidas.
El adulto si bien es vulnerable mientras vive, no es inerme y solo al final de su existencia -en casos de extrema vejez-, puede retomar esa condición de inermidad o cuando vive circunstancias especiales como la tortura. En este caso el adulto se torna vulnerable y expuesto a heridas de las cuales no puede defenderse, a tal punto que se dice que es inerme como un niño.
Esta condición del infante, del niño y del adolescente es la que ha impulsado en el ámbito internacional la creación de normas que reconocen tal situación y pretenden crear, a través de la actividad legislativa del Estado, un bastión de defensa y equilibrio que permita a ese niño insertarse en una sociedad más justa.
Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, se incorporaron a nuestro plexo legal los tratados internacionales, a partir de los cuales se han validado leyes nacionales referidas a la tutela de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Conforme la Convención de los Derechos del Niño en su art. 12.1 se establece que: “Los estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”. La télesis de esta normativa es considerar que la infancia no constituye un prólogo de la vida de un ser humano sino que, en su vivencia, se desarrolla su vida misma. Ya no se trata de una persona con una capacidad meramente de derecho sino que habilita al niño a ejercerlos. Dicha Convención fue ratificada por la República Argentina a través de la Ley 23849, -promulgada el 16 de octubre de 1990-. Asimismo el nuevo Código Civil y Comercial ha reflejado esta normativa en sus arts. 26; 35; 36; 638; 639; 641; 642; 646; 647 y concordantes. En general todo el encuadre de regulación respecto de los derechos de los niños se ha reestructurado tomando en cuenta esta nueva tendencia.
En tal sentido el Código, si bien se refiere a que los hijos deben respetar a sus padres, ha eliminado el poder de corrección anteriormente atribuido a estos últimos, prohibiéndose expresamente el castigo corporal en cualquiera de sus formas y encauzando a los padres, en caso de conflicto, para solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.
En esta línea señala que los hijos deben cumplir con las decisiones de los padres que no sean contrarias a su interés superior, sin perjuicio de marcar la actitud solidaria que deben tener los hijos dentro del ámbito familiar. La Ciudad de Buenos Aires, a través de la Ley 114 sancionada el 3 de diciembre de 1998 y publicada en BOCBA No. 624 el 03/02/1999, ha creado el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, el que cumple, dentro de la Ciudad de Buenos Aires, una función en materia de su protección integral supervisando políticas públicas y organizando estos objetivos a través de Defensorías Zonales, debiendo cada comuna contar por lo menos con una de las mismas, y siendo su función específica la efectivización, defensa y resguardo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Dichos organismos deben actuar siempre que sean anoticiados que los derechos de estas personas se encuentren vulnerados, violados o amenazados, debiendo tomar inmediatas medidas de protección.
2- EL ABOGADO DEL NIÑO, UNA NUEVA ESPECIALIDAD
Este nuevo polo de protección legal ha incentivado el nacimiento de una nueva especialización para los Abogados, tal es la Especialización en Derecho de Familia y Niñez, la que centra su actividad en el acompañamiento de los niños, niñas y adolescentes en la defensa de sus derechos y en sus intervenciones en un proceso judicial, conforme las directivas de la Convención de los Derechos del Niño, de la Ley 26061 y la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación ya citada.
En el año 2007 se creó en el Colegio Público de Abogados de Capital Federal el “Registro de Abogados Amigos de los Niños”, con diferentes áreas de trabajo brindando asistencia letrada, como cuerpo de asesoramiento respecto a los alcances de las protecciones tuteladas por la normativa vigente y, asimismo, cooperando con otras instituciones a fin de difundir la función del abogado del niño.
El conocido art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño dispone que: “Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez. Con tal fin se dará al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado y en consonancia con la normativa de procedimiento de la ley nacional”.
Conforme la CSJN, garantizar un derecho significa que el Estado debe ejercer todas las medidas de acción tendientes a efectivizar el mismo. O sea que no se permite la discrecionalidad de los Estados parte que ratifiquen la Convención, los que asumen la obligación estricta de adoptar las medidas que convengan para la defensa de los derechos de los niños. Así lo ha considerado nuestra CSJN: Fallos 333:604 del 19/05/10 Fallos 333:1976 del 14/09/2010; Fallos 334:913 del 16/08/2011, entre otros.
Es necesario resaltar que la intervención de un Abogado, en el patrocinio de estos derechos lleva su desempeño a un límite de cumplimiento máximo de las normas éticas que rigen nuestra profesión.
No es ésta una actividad en la que se pueda intervenir siguiendo los conocimientos que proporciona la currícula general para la formación de un abogado, sino que requiere una especialización responsable.
La normativa no establece una edad determinada a partir de la cual debe escucharse a un niño fijando parámetros de peligrosa flexibilidad, por lo que las opiniones de los niños deberán tomarse en función de su edad y madurez. O sea que no basta con escuchar al niño, sino que sus opiniones se tomarán en cuenta teniendo en consideración, que ese niño esté en condiciones de formarse un juicio propio.
El concepto de madurez debe enfocarse conforme la capacidad del niño de comprender y evaluar consecuencias, respecto a una situación o hecho determinado y cuantas más implicancias tenga en la vida de ese niño y en el resultado de su vida, más importante será evaluar su madurez a tal efecto. No basta con escuchar al niño, sino que sus opiniones deben surgir de su capacidad para formarse un juicio propio, o sea que en este objeto de estudio es impropio estandarizar y cada caso deberá evaluarse por separado.
La posibilidad de trabajar en forma interdisciplinaria con psicólogos puede resultar útil pero limitada, debiendo tener cuidado en no delegar, en estos profesionales, la decisión de cuestiones que tienen un perfil eminentemente jurídico.
Hemos visto con estupor casos en que, abogados que se titulan “Abogado del Niño”, interfieren en graves situaciones de familia tratando a un niño, que no llega a cinco años y que apenas sabe dibujar su nombre en el escrito judicial, como “cliente”, separado de todo otro control y patrocinándolo en complejas apelaciones a sentencias con argumentos inentendibles para una criatura de esa edad.
Con acierto la Dra. Maria Agustina Rojas en el capítulo “¿De dónde surge la necesidad de dotar al niño de un abogado?” incluido en la interesante obra “Los Derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes” de la Dra. Teresa Regina Quintana -Ed DUNKEN 2016- señala con énfasis: “El Abogado del Niño es más que cualquier otro un auxiliar de la Justicia y su designación, ya sea a través de una institución, del mismo niño, de un familiar que advierta la necesidad que un niño deba ser resguardado en sus derechos, debe estar sí o sí sujeta a la aprobación y revisión constante por parte del Magistrado. Todo ello con el objetivo de garantizar la real defensa del menor y la necesaria imparcialidad de las decisiones que le conciernen”.
El derecho del niño a ser oído ante el Juez deberá ser garantizado por la autoridad judicial, ejerciendo una tutela efectiva que será evaluada en cada caso, tomando en cuenta la Convención de los Derechos del Niño con las Observaciones Generales realizadas a la misma y las opiniones Consultivas del Comité de las Naciones Unidas, las Directrices del Consejo de Europa y las 100 Reglas de Brasilia, como así también la amplia jurisprudencia internacional en este tema.
Tanto los jueces, abogados, psicólogos y especialistas en cuestiones sociales que trabajen en estos temas deberán estar especialmente capacitados para poder entender, escuchar y transmitir la información que requiere la comprensión y habilidades de comunicación del niño, y tomando en cuenta las circunstancias del caso, que siempre se considerará único.
(Aclaro que por una razón de orden siempre que me he referido a “Niños” deberá entenderse “Niños, Niñas y Adolescentes”)
Bibliografía.
“Los derechos humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes “Teresa Regina Quintana -con la participación del grupo “Amigos de los Niños” Edit. DUNKEN 2016-.
“Orrorismo, obrero della violenza sull´ínerme” –Cavarero Adriana -2009-Ed Anthoropos (Barcelona).